رأی شماره ۹۶۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص ابطال تبصره ۲ از بند (الف ـ۲) مصو�

        تاریخ: 11/9/1386        شماره دادنامه: 964        کلاسه پرونده: 85/139        مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.        شاکی: خانم اختر هاشمی.        موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 2 از بند (الف ـ2) مصوبه شماره 1774 مورخ 18/10/1380 شورای اسلامی شهر کرمان.        مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، بر طبق طرح تفصیلی میزان 5/27 متر مربع از ملک اینجانب در مسیر طرح گذر قرار می‎گیرد. جهت دریافت پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه نمودم تا نسبت به محاسبه ارزش میزان عقب‌نشینی طبق کارشناسی روز و کسر آن از عوارض پروانه موردتقاضا اقدام نمایند که شهرداری اعلام نمود، در طرحهای مسیری تا 15 درصد از کل مساحت ملک متعلق به شهرداری است و میزان عقب‌نشینی ملک شما از 15 درصد کل مساحت ملک کمتر بوده فلذا به استناد تبصره 2 از بند (الف ـ2) مصوبه 1774 مورخ 18/10/1380 شورای اسلامی شهر کرمان از بابت عقب‌نشینی چیزی به شما تعلق نمی‎گیرد. در تبصره 2 مورد شکایت آمده است « در صورتی که بر اساس طرح تفصیلی بیش از 15 درصد مساحـت ملک در مسیر معابر، مستهلک شود، درصد مازاد از درصد تأسیسات شهری متعلقه کسر خواهد شد.» با استناد به لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب سال 1358 و ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 1370 و مغایرت تبصره 2 مورد شکایت با موازین شرعی و خروج از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی، ابطال تبصره 2 بند (الف ـ2) مصوبه شماره 1774 مورخ 18/10/1380 شورای اسلامی شهر کرمان را دارم. رئیس شورای اسلامی شهر کرمان و شهردار کرمان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 20927 مورخ 11/7/1385 اعلام داشته‎اند، مصوبه مورد اعتراض مربوط به مقررات تفکیک اراضی می‎باشد و رعایت آن ارتباطی به اجابت خواسته شاکی (دریافت پروانه ساختمانی) ندارد. لذا تقاضای ابطال مصوبه مذکور فاقد وجاهت منطقی و قانونی است. بنابراین رد دادخواست مطروحه مورد استدعا است. دبیر محترم شورای نگهبان درخصوص ادعای خلاف شرع بودن تبصره مورد شکایت طی نامه شماره 20928/30/86 مـورخ 25/1/1386 اعلام داشته‎اند، موضوع تبصره2 بند (الف ـ2) دستورالعمل نحوه محاسبه درصد مربوط به تأسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 18/10/1380 مصوب جلسه مورخ14/8/1380 شورای اسلامی شهر کرمان، در جلسه مورخ 22/1/1386 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت از این نظر که به شهرداری اجازه می‎دهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفصیلی را به طور مجانی اخذ کند، خلاف موازین شرع شناخته شد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید. رأی هیأت عمومی         به شـرح نظریه شماره 20928/30/86 مـورخ 25/1/1386 فـقهای مـحترم شورای نگهبان « تبصره 2 بند (الف ـ2) دسـتورالعمل نحوه محاسبه درصد مربوط به تأسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 18/10/1380 مصوب جلسه مورخ 14/8/1380 شورای اسلامی شهر کرمان... از این نظر که به شهرداری اجازه می‎دهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفـصیلی را بـه طـور مجانی اخذ کنـد، خلاف مـوازین شـرع شـناخته شـد.» و همچنین تبصره فوق‎الذکر با عنایت به اصل اعتبار و حرمت مالکیت مشروع موضوع ماده30 قانون مدنی و عدم جواز تملک بخشی از اراضی اشخاص به‌طور رایگان که از نوع اسباب مملک مقرر در قانون مدنی محسوب نمی‎شود و مصرحات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب17/11/1358 شورای انقلاب و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367 خلاف قانونی نیز تشخیص داده می‎شود و مستنداً به ماده یک و بند یک ماده 19 و مادتین 41 و 42 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‎گردد.